隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和消費(fèi)水平的提高，信用卡在社會(huì)生活中日益普及。信用卡具有轉(zhuǎn)賬結(jié)算、資金存取方便、允許透支且在規(guī)定的透支期限內(nèi)免息等功能，受到消費(fèi)者的歡迎。推行和普及信用卡，符合現(xiàn)代生活消費(fèi)需求，而且在今后會(huì)更加普及。如：“一卡在手，走遍天下”的黃金周旅游消費(fèi)，“刷卡無障礙”、取消透支五萬元上限的高額購車、購物消費(fèi)，都給絕大多數(shù)有誠信的、暫時(shí)缺少資金周轉(zhuǎn)的消費(fèi)者帶來諸多優(yōu)惠。信用卡在促進(jìn)消費(fèi)，給銀行帶來豐厚利潤的同時(shí)，也帶來了資金風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，利用信用卡犯罪的數(shù)額每年都在一億元以上。特別是近年來，以信用卡為工具實(shí)施的詐騙案件，發(fā)案數(shù)逐年上升，而且案值大，案件損失驚人。此類犯罪作案手段多樣，流動(dòng)性大，隱蔽性強(qiáng)。不僅給案件偵破帶來難度，而且在司法實(shí)踐中帶來諸多法律適用問題，值得高度重視。

一、借卡透支的法律認(rèn)定

借卡不同于使用偽造、作廢的信用卡，也不同于冒用他人信用卡。由于我國的消費(fèi)者對信用卡的法律意識普遍限于信用卡的載體及密碼的保護(hù)，對信用卡的法律規(guī)范，特別是權(quán)利、義務(wù)的規(guī)范不作深入的了解和掌握，造成借卡現(xiàn)象不斷發(fā)生。司法實(shí)踐中，對借卡人透支消費(fèi)，超過規(guī)定限額、規(guī)定期限，經(jīng)過銀行催收或持卡人催要仍不還款的行為，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，存在不同的認(rèn)識。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，借卡透支經(jīng)催收或催要不還款，是民事行為，不構(gòu)成犯罪。主要理由是：1、借卡行為是無效的民事法律行為。借卡人因借卡而取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還持卡人并賠償持卡人因此所受到的損失。按照中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第二十八條規(guī)定：銀行卡及其帳戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。持卡人與借卡人的借卡行為，符合我國民法通則第五十八條第（五）項(xiàng)及第六十一條第一款的規(guī)定，即持卡人因借卡人的透支行為造成的財(cái)產(chǎn)損失，只能由持卡人自己承擔(dān)?！豆芾磙k法》第五十一條第（二）項(xiàng)規(guī)定：發(fā)卡銀行對持卡人透支有追償權(quán)。從這個(gè)意義上講，借卡人透支取得的財(cái)產(chǎn)是持卡人背負(fù)銀行的債務(wù)，并不是銀行的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《管理辦法》第六條規(guī)定：信用卡分為貸記卡、準(zhǔn)貸記卡。貸記卡是指發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費(fèi)、后還款的信用卡。準(zhǔn)貸記卡是持卡人向銀行交付一定金額的備用卡，當(dāng)備用金帳戶余額不足時(shí)可在信用額度內(nèi)透支的信用卡。因此，持卡人按照上述規(guī)定，享有持卡人的權(quán)利，承擔(dān)持卡人的義務(wù)，即持卡人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)卡銀行的章程及《領(lǐng)用合約》的條款，履行還款義務(wù)，而不是借卡人向銀行履行義務(wù)。2、借卡行為是持卡人將本人享有的信用卡權(quán)利轉(zhuǎn)讓給借卡人，是一種民事權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或者是授權(quán)。而《管理辦法》嚴(yán)格規(guī)定“信用卡只限持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借”。對于出租和轉(zhuǎn)借信用卡行為的法律責(zé)任，僅僅是“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正，并對其處以1000元人民幣以內(nèi)的罰款”。借卡人透支行為，該《管理辦法》視為持卡人透支，而且“對持卡人不在規(guī)定期限內(nèi)歸還透支款項(xiàng)的，發(fā)卡銀行有權(quán)申請法律保護(hù)并依法追究持卡人或者有關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任”。對于上述規(guī)定，發(fā)卡銀行追究持卡人的透支行為，即對“申請法律保護(hù)”的正確理解，一是民事追償權(quán)，二是刑事責(zé)任的追究權(quán)利。追究透支行為的刑事責(zé)任，是按照我國刑法第196條惡意透支的規(guī)定來處理。惡意透支犯罪主體的法律概念，是指持卡人而并非是借卡人。《管理辦法》中對透支行為追究“有關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任”，這個(gè)“有關(guān)當(dāng)事人”不宜理解為借卡人，司法實(shí)踐中掌握的是，借卡人與持卡人惡意串通，共同實(shí)施信用卡詐騙犯罪的，以共犯處罰。３、對于借卡行為人惡意透支，沒有具體的刑事法律規(guī)范調(diào)整。按照我國刑法罪刑法定原則的規(guī)定，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，借卡透支行為雖屬無效民事行為，但是無效民事行為也能導(dǎo)致刑事犯罪行為。主要理由是：1、借卡人在犯罪的主觀方面，具有非法占有財(cái)產(chǎn)的目的，表現(xiàn)為借卡人以借卡的方法惡意透支，侵害的不僅是銀行財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，同時(shí)侵犯的也是金融管理秩序。而持卡人違反《管理辦法》的禁止性規(guī)范，持卡人承擔(dān)的是違約責(zé)任和民事賠償責(zé)任。對借卡人隱藏的惡意透支行為造成銀行財(cái)產(chǎn)損失和金融秩序的破壞，是追究借卡人刑事責(zé)任的前提，如果持卡人不具有主觀犯罪的故意，可由民事法律規(guī)范調(diào)整其轉(zhuǎn)借信用卡的行為。如果持卡人明知借卡人是為了達(dá)到惡意透支的目的，或雙方惡意串通透支，則應(yīng)當(dāng)追究借卡人和持卡人雙方的刑事責(zé)任。2、借卡人惡意透支侵害的客體是復(fù)雜客體，不能僅認(rèn)定是持卡人背負(fù)了債務(wù)，而忽視銀行所具有的財(cái)產(chǎn)權(quán)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬上，借卡人違法占有的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上就是銀行的財(cái)產(chǎn)，雖然在法律上設(shè)定持卡人為債務(wù)人，但是這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利是法律設(shè)定的，并非是持卡人實(shí)際真正擁有的財(cái)產(chǎn)權(quán)。３、借卡人的惡意透支行為應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因?yàn)檎嬲某挚ㄈ司褪墙杩ㄈ?，信用卡詐騙罪的犯罪主體并不是特殊刑事責(zé)任主體。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，借卡行為是法律明確規(guī)定的禁止行為，自然產(chǎn)生無效民事行為的法律后果。借卡人超過規(guī)定限額和規(guī)定期限透支，經(jīng)銀行催收后仍不歸還，應(yīng)根據(jù)具體情況分析判斷，不宜一律認(rèn)定為信用卡詐騙罪。對于借卡人以欺詐的方式答應(yīng)透支款由借卡人償還而拒不歸還透支款，由此給銀行或持卡人造成財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。筆者同意第三種觀點(diǎn)。

首先，盡管我國刑法明確規(guī)定了信用卡詐騙犯罪，但新類型的信用卡犯罪案件不斷攀升，滯后的立法給信用卡犯罪的打擊帶來諸多被動(dòng)。如上述借卡透支的犯罪形式，借卡人作為金融詐騙犯罪的主體及客觀行為要件上，缺乏法律規(guī)定，需要在今后的立法中進(jìn)一步完善和補(bǔ)充。值得注意的是，我國刑法第195條規(guī)定的信用證詐騙罪，對犯罪行為的表述使用了兜底條款，即“以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的”。這一規(guī)定，有利于司法機(jī)關(guān)在打擊信用證犯罪活動(dòng)中，針對不同的信用證詐騙犯罪行為，作出相應(yīng)的司法解釋。但刑法第196條卻沒有相同的規(guī)定。筆者認(rèn)為，借卡惡意透支的實(shí)質(zhì)是法定信用卡詐騙行為之外的其他方法。

其次，對持卡人轉(zhuǎn)借信用卡，借卡人詐取銀行財(cái)產(chǎn)，造成銀行或持卡人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)以詐騙罪追究借卡人的刑事責(zé)任。司法實(shí)踐中，有的公司法人代表；以公司需要資金周轉(zhuǎn)為由向員工借卡透支，用于公司資金周轉(zhuǎn)；也有的持卡人借用親屬、朋友的信用卡透支，透支款拒不歸還。如果放縱此類行為不予追究，將會(huì)給公私財(cái)產(chǎn)造成極大的侵害。筆者認(rèn)為：（1）借卡人透支后，如果持卡人也不能或者沒有償還透支款的能力，雖經(jīng)發(fā)卡銀行申請法律保護(hù)仍不能挽回財(cái)產(chǎn)損失的，或者持卡人因借卡人的透支行為造成財(cái)產(chǎn)損失的，受害人有權(quán)追究借卡人詐騙犯罪的刑事責(zé)任。（2）詐騙罪客觀行為表現(xiàn)在，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法作取公私財(cái)物。雖然借卡行為在民事法律和金融法律規(guī)范中是明令禁止的，是無效的民事行為，但是持卡人轉(zhuǎn)借信用卡是以借卡人償還透支款為前提條件。借卡人隱瞞歸還透支款的事實(shí)真相，騙取持卡人的信用，騙取銀行的信用，無力償還或者有能力償還拒不償還，就是為了達(dá)到非法占有財(cái)產(chǎn)的目的。因?yàn)殂y行按照信用卡合約規(guī)定，是以交易的密碼完成的貨幣支付，而交易密碼是發(fā)卡銀行設(shè)定給持卡人的，是絕對禁止轉(zhuǎn)借使用的。（３）金融詐騙犯罪也屬詐騙罪的范疇，是詐騙罪的法律特別規(guī)定。在適用法律上，詐騙公私財(cái)物，刑法沒有特別規(guī)定的，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。

二、惡意透支詐騙中銀行催收的法律認(rèn)定

1、關(guān)于催收方式的認(rèn)定。我國刑法對“惡意透支”的概念中，以“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”作為惡意透支的構(gòu)成要件，是司法機(jī)關(guān)衡量持卡人主觀故意具有“以非法占有為目的”的客觀尺度。1995年4月24日，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》，以持卡人“明知無力償還、逃避偵查或自收到發(fā)卡銀行催收通知３個(gè)月內(nèi)仍不歸還”，推定持卡人具有“非法占有目的”。修改后的刑法雖然刪去了“明知無力償還、逃避偵查”的規(guī)定，但以“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”，來判定是否構(gòu)成此類犯罪。那么“銀行催收”行為顯然十分重要和突出。

根據(jù)我國信用卡的發(fā)展現(xiàn)狀和法律環(huán)境，對于“銀行催收”沒有在銀行的信用卡章程和信用卡合約中作出較詳細(xì)的規(guī)范和約定。實(shí)踐中，各商業(yè)銀行銀行卡發(fā)行單位的做法不盡統(tǒng)一和完整，容易造成犯罪分子反偵查和逃避法律追究情形的發(fā)生。目前，中國工商銀行牡丹貸記卡透支催收方式是電話催收、上門催收、書面催告。

電話催收、上門催收、書面催告均符合法律規(guī)定，但銀行應(yīng)當(dāng)如何保存和采集這些證據(jù)，則是追究信用卡惡意透支犯罪的關(guān)鍵。工商銀行在發(fā)生超過規(guī)定期限的透支行為以后，以自己電腦的記錄單反映催收，是不準(zhǔn)確的。上門催告沒有記錄和持卡人的簽字，書面送達(dá)也沒有持卡人簽收。這些“催收”工作只能是徒勞的，不具有刑事訴訟中作為證據(jù)使用的意義。當(dāng)然，持卡人有意躲避銀行催收不留痕跡是客觀事實(shí)。因此，筆者建議銀行發(fā)卡機(jī)構(gòu)，針對惡意透支，可以采用以下幾種形式防范和采集證據(jù)：一是電話錄音。調(diào)取發(fā)卡行與持卡人的通話記錄，以視聽資料作為證據(jù)使用；二是郵政專遞。按照信用卡合約的規(guī)定，明確持卡人接收文件的地址及因持卡人的原因造成地址不明確或無法接收的法律后果；三是登門催告，應(yīng)由銀行業(yè)務(wù)人員兩人邀請無利害關(guān)系的見證人到場催告，并由銀行作出催收記錄，由持卡人簽字確認(rèn)，持卡人拒不簽字時(shí)，可由在場見證人簽字證明。

2、關(guān)于催收期限的認(rèn)定。我國商業(yè)銀行法第42條規(guī)定：借款人應(yīng)當(dāng)按期歸還貸款的本金和利息。借款人到期不歸還信用貸款的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)責(zé)任。因此，信用卡的善意、惡意透支應(yīng)分為三個(gè)階段：即免息期、計(jì)收貸款利息期和計(jì)收逾期貸款利息期。牡丹貸記卡用于消費(fèi)透支，按照中國工商銀行牡丹貸記卡合約的規(guī)定，從銀行記帳日起25日以內(nèi)為免息期限，透支的期限在60日以內(nèi)計(jì)收貸款利息，透支超過60日至180日，收取超限費(fèi)及逾期貸款利息。因此，銀行的催收應(yīng)是在持卡人透支行為發(fā)生后，銀行記帳之日起180天以后。

3、關(guān)于催收透支金額的認(rèn)定。根據(jù)“兩高”司法解釋的規(guī)定，認(rèn)定信用卡詐騙犯罪數(shù)額在500元以上，才能構(gòu)成追究犯罪的起點(diǎn)。實(shí)踐中，透支金額往往不是一筆發(fā)生，而是持續(xù)發(fā)生。在沒有達(dá)到犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，即使欠款超過180天的規(guī)定期限，也不能進(jìn)入刑事訴訟程序追究持卡人的刑事責(zé)任。只有透支金額超過5000元，或累計(jì)透支超過5000元時(shí)起，超過180天規(guī)定的期限經(jīng)銀行催收仍不歸還的，才能啟動(dòng)刑事訴訟的法律程序。

（作者系沈陽市沈河區(qū)人民法院刑庭審判員）