第一節(jié)    抵押權(quán)

一、抵押權(quán)的概念

抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有而供作債務(wù)履行擔(dān)保的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)或當(dāng)事人約定的情形發(fā)生時，予以變價并就其價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！段餀?quán)法》第179條規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。”“前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。”

二、抵押權(quán)的特征

(一)抵押權(quán)為擔(dān)保物權(quán)的一種

抵押權(quán)是對標(biāo)的物的價值支配權(quán)而非實體支配權(quán)，抵押權(quán)以擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)為目的而非以對標(biāo)的物的使用收益為目的，因此，抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)的從屬性、不可分性、價值權(quán)性和物上代位性等在抵押權(quán)中均有典型和明確的體現(xiàn)。

(二)抵押權(quán)是在債務(wù)人或第三人提供的財產(chǎn)上設(shè)定的物權(quán)

在抵押權(quán)關(guān)系中，提供抵押財產(chǎn)的抵押人，既可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的第三人。盡管有的國家(如德國)法律上規(guī)定所有權(quán)人也可以在自己的財產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，但絕大多數(shù)國家法律上不承認(rèn)原始的所有人抵押權(quán)，僅于特定情況下承認(rèn)后來發(fā)生的所有人抵押權(quán)。因此，抵押權(quán)非為在自己的物上設(shè)定的權(quán)利，而是在他人的財產(chǎn)上設(shè)定的物權(quán)，屬于他物權(quán)。

(三)抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的物權(quán)

抵押權(quán)之成立與存續(xù)，不以轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有為必要，這是抵押權(quán)與其他擔(dān)保物權(quán)的重要不同。就抵押人而言，除得因擔(dān)保的提供而獲得資金的貸與外，并得對于標(biāo)的物為繼續(xù)占有、使用、收益；就債權(quán)人而言，不僅無占有、保管標(biāo)的物之煩累，且能通過登記獲得效力強(qiáng)大的擔(dān)保物權(quán)，通過折價或者拍賣、變賣等變價方式，以特定的抵押物之價值確保債務(wù)的優(yōu)先清償。因此，抵押權(quán)實為一項優(yōu)良的擔(dān)保制度，甚至被稱為“擔(dān)保之王”。

(四)抵押權(quán)具有標(biāo)的物賣得價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利

擔(dān)保物權(quán)為債權(quán)人就擔(dān)保標(biāo)的物的變價價值優(yōu)先受償?shù)膬r值權(quán)。所謂優(yōu)先受償，包括三層意義：一是有抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人得就抵押物賣得的價金，優(yōu)先于普通債權(quán)人而受清償；二是債務(wù)人受破產(chǎn)宣告時，抵押權(quán)成立在前的，不受破產(chǎn)宣告之影響，抵押權(quán)人就特定的抵押物有“別除權(quán)”，仍得就其賣得的價金優(yōu)先受償；三是如果同一抵押物上設(shè)定有兩個以上的抵押權(quán)，先次序抵押權(quán)人優(yōu)先于后次序抵押權(quán)人而受清償。

三、抵押權(quán)的設(shè)立

抵押權(quán)依抵押行為而設(shè)立。抵押行為是當(dāng)事人(主債權(quán)人和主債務(wù)人或者第三人)以意思表示設(shè)定抵押權(quán)的雙方民事行為，其具體表現(xiàn)形式為抵押合同。根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。

(一)抵押合同的內(nèi)容

當(dāng)事人簽訂的抵押合同一般包括以下內(nèi)容：

1．被擔(dān)保的主債權(quán)的種類和數(shù)額。

2．債務(wù)人履行債務(wù)的期限。

3．抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬。

4．抵押擔(dān)保的范圍。抵押權(quán)所擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、保管抵押物和抵押權(quán)實現(xiàn)的費(fèi)用、違約金和損害賠償金。對于抵押擔(dān)保的范圍，當(dāng)事人可以有特別約定。

5．當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項。

抵押合同不完全具備上述內(nèi)容時，當(dāng)事人可以補(bǔ)正。對抵押合同的補(bǔ)正，亦必須符合法律要求的登記或者其他形式要件方為有效。但是，抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押物沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者依法推定的，抵押不成立。當(dāng)事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務(wù)履行期滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。抵押合同中有上述約定內(nèi)容的無效，但該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分的效力。

(二)抵押登記

由于抵押權(quán)的設(shè)立，其法律效果不僅直接涉及到抵押人和抵押權(quán)人，而且還及于抵押人的一般債權(quán)人和其他與抵押物有利害關(guān)系的人。因此，法律對抵押權(quán)的設(shè)立，要求具備嚴(yán)格的形式要件。