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五、排除犯罪的事由

(一)正當(dāng)防衛(wèi)

1.正當(dāng)防衛(wèi)的含義及構(gòu)成要件

《刑法》第二十條第一款規(guī)定為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受 正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！毙谭P(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的這一法定概念更為確切、具體地揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，對于在司法實踐中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為，科學(xué)地區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)都具有十分重要的意義。

根據(jù)《刑法》第二十條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)概念的規(guī)定，我們認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成是主觀條件和客觀條件的統(tǒng)一。

(1)存在現(xiàn)實的不法侵害。不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。

(2)不法侵害正在進(jìn)行。關(guān)于不法侵害的開始時間，在一般情況下，應(yīng)以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結(jié)果時應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。

在不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束時，進(jìn)行所謂“防衛(wèi)”的，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時有兩種情況:一是事前加害或事前防衛(wèi)，二是事后加害或事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

(3)具有防衛(wèi)意識。防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志。

防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等不具有防衛(wèi)意識的行為，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進(jìn)行侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口，給對方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛(wèi)意識，是濫用正當(dāng)防衛(wèi)的行為，因而是故意犯罪。相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖 進(jìn)行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛(wèi)意識，故不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，符合犯罪構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結(jié)束時，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件。

(4)針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)。一般來說，針對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)包括兩種情況:一是針對 不法侵害人的人身進(jìn)行防衛(wèi);二是針對不法侵害人的財產(chǎn)進(jìn)行防衛(wèi),即當(dāng)不法侵害人使用自己的財產(chǎn)作為犯罪工具或手段時，如果能夠通過毀損其財產(chǎn)達(dá)到制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的目的，則可以通過 毀損其財產(chǎn)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

(5)沒有明顯超過必要限度造成重大損害。一方面要分析雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢。另一方面，還要權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益性質(zhì)與防衛(wèi)行為所造成的損害后果，即所保護(hù)的合法權(quán)益與所損害的利益之間,不能差距過大，不能為了保護(hù)微小權(quán)利而造成不法侵害者重傷或者死亡。

2.防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任

根據(jù)《刑法》第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。在我國刑法中，防衛(wèi)過當(dāng)并不是一個獨立的罪名。因此，在司法實踐中，對于防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主觀罪過與客觀后果，援引相應(yīng)的《刑法》分則條文定罪。對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

3、特殊正當(dāng)防衛(wèi)

《刑法》第二十條第三款規(guī)定:“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全 的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”對這一規(guī)定，稱之為特殊防衛(wèi)。特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)性質(zhì)和防衛(wèi)條件與前述的防衛(wèi)理論是一致的，其特殊之處有兩點:一是針對殺人、搶劫等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所作的特殊規(guī)定;二是針對這種特別嚴(yán)重的暴力犯罪所采取的特殊防衛(wèi)措施。所以，它又是對刑法第二十條第一款的一個補充，以便更加有力地制止嚴(yán)重的暴力犯罪。

(二)緊急避險

1.緊急避險的概念

緊急避險是采用損害一種合法權(quán)益的方法以保全另一種合法權(quán)益，因此，必須符合法定條件才能排除其社會危害性，真正成為對社會有利的行為。

2、緊急避險的條件

(1)合法權(quán)益面臨現(xiàn)實危險?，F(xiàn)實危險不包括職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人所面臨的對本人的危險。如果事實上并不存在危險，而行為人誤認(rèn)為存在危險，實施所謂避險行為的，屬于假想避險;對此，應(yīng)按照處理假想防衛(wèi)的原則予以處理。

(2)危險正在發(fā)生。危險正在發(fā)生，是指危險已經(jīng)發(fā)行或者迫在眉睫并且尚未消除，其實質(zhì)是合法權(quán)益正處于受威脅之中。

(3)出于不得已而損害另一合法權(quán)益。必須出于不得已，是指在合法權(quán)益面臨正在發(fā)生的危險時，沒有其他合理方法可以排除危險，只有損害另一較小合法權(quán)益，才能保護(hù)較大合法權(quán)益;如果有其他方法排除危險，則不允許實行緊急避險。

損害另一合法權(quán)益，通常是指損害第三者的合法權(quán)益，而不是針對危險來源本身造成損害。

(4)具有避險意識。避險意識由避險認(rèn)識與避險意志構(gòu)成。避險認(rèn)識是指行為人認(rèn)識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險，認(rèn)識到只有損害另一較小合法權(quán)益才能保護(hù)較大的合法權(quán)益，認(rèn)識到自己的避險行為是保護(hù)合法權(quán)益的正當(dāng)合法行為。避險意志是指行為人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生危險的目的。

(5)沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。

3、避險過當(dāng)及其刑事責(zé)任

《刑法》第二十一條第二款規(guī)定緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！痹谛谭ɡ碚撋?，把緊急避險超過必要限度而造成不應(yīng)有的危害的行為，稱為避險過當(dāng)。避險過當(dāng)不是一個罪名，在追究其刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)在確定其罪過形式的基礎(chǔ)上，以其所觸犯的我國刑法分則有關(guān)條文定罪量刑。在避險過當(dāng)?shù)淖镞^形式中，大多數(shù)是疏忽大意的過失，在少數(shù)或個別情況下，可能由間接故意或過于自信的過失構(gòu)成避險過當(dāng)。由于避險過當(dāng)在主觀上是出于保全合法權(quán)益的動機和目的，在客觀上發(fā)生在緊迫的情況下。因此，對于避險過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

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